Concepto presentado a la Corte Constitucional sobre proyecto de ley estatutaria de Habeas Data

 

Concepto presentado por el Colectivo Nacional de Abogados ante la Corte Constitucional sobre proyecto de ley estatutaria de Habeas Data.

 

Presentado por: Profesores Sergio Andrés Caballero Palomino, Sebastián Vaca Amézquita Y Fredy Alexander Villanueva Garzón los cuales son expertos en el tema de habeas data, por su formación académica, las asignaturas que dirigen como profesores investigadores y  por ser los autores del libro Protección constitucional del derecho de habeas data: Reportes negativos en centrales de riesgo en Colombia (2021). 

 

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Bogotá D.C, 21 de febrero de 2024

 

 

Señores:

M.P. Dr. Juan Carlos Cortés González

Magistrados Corte Constitucional de Colombia

Att. Andrea Liliana Romero López

Secretaria General

secretaria3@corteconstitucional.gov.co

Bogotá D.C.

 

Referencia: Concepto sobre proyecto de ley estatutaria - Respuesta a Oficio No 047 del 7 de febrero de 2024. Expediente PE000056.

 

Señores magistrados,

 

SERGIO ANDRÉS CABALLERO PALOMINO[1], SEBASTIÁN VACA AMÉZQUITA[2] y FREDY ALEXANDER VILLANUEVA GARZÓN[3], en calidad de profesores e investigadores del Colectivo Nacional de Abogados y como autores de la obra titulada “Protección constitucional del derecho de habeas data: Reportes negativos en centrales de riesgo en Colombia” (2021), por invitación de la honorable Corte que presiden, rendimos el presente concepto  sobre el Proyecto de Ley Estatutaria “por medio de la cual se establecen medidas para proteger a las personas del reporte negativo ante operadores de información y el cobro de obligaciones en casos de suplantación de identidad ante los operadores de telecomunicaciones, las entidades financieras - crediticias y demás establecimientos comerciales con esta competencia y se dictan otras disposiciones”.

 

I-  ASPECTOS PRELIMINARES

 

Para dar una perspectiva constitucional del Habeas Data, se acudirá al libro titulado  “Protección constitucional del derecho de habeas data: Reportes negativos en centrales de riesgo en Colombia” (2021) de la Editorial Ibáñez, que indica:

 

El Habeas Data tiene su fundamento en el artículo 15 de la Constitución Política de 1991, donde se establece que todos los ciudadanos tienen el derecho al respeto de su buen nombre y a su intimidad personal y familiar cuya protección está en cabeza del Estado colombiano el cual debe respetarlo y hacerlo respetar frente a los demás asociados, así mismo se le da el derecho a las personas de conocer, rectificar y actualizar su informaciones que se haya sido recogida en bancos de datos y en entidades públicas y privadas, por tanto, el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el tema sub lite, señala tres facultades que se le otorga a las personas sobre las que se hayan recogido y almacenado datos:

 

a) El derecho a conocer las informaciones de la persona, lo cual comprende la posibilidad de exigir que se informe en cuál base de datos aparece, así como poder verificar el contenido de la información recopilada;

 

b) El derecho a actualizar esas informaciones, es decir, a ponerlas al día, agregándoles los hechos nuevos, lo cual se extiende a la posibilidad de solicitar que se ingrese de manera inmediata al banco de datos la nueva información, principalmente de aquella sobre el cumplimiento de las obligaciones;

c) El derecho a rectificar las informaciones que no correspondan a la verdad  (Sentencia T-1061, 2010).

 

De dichas facultades señaladas anteriormente, se desprenden exigencias que puede realizar el titular de la información, la Sentencia T-1061 de 2010 los refiere así:

• que el contenido de la información almacenada sea veraz;
• que se aclare la información que por su redacción ambigua, pueda dar lugar a interpretaciones equívocas y

• que los datos puestos a disposición de la base de datos hayan sido obtenidos legalmente y su publicación se haga mediante canales que no lesionen otros derechos fundamentales, entre otras exigencias.

 

Según la Sentencia T-1061 de 2010, las entidades que administran información deben respetar el buen nombre y la intimidad de las personas, de acuerdo al artículo 15 constitucional, por dicha razón les está vedado transmitir la siguiente información:

 

- Que sea recogida de forma ilegal,

- que sea errónea,

- que verse sobre aspectos reservados de la esfera personal del individuo.

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el dato personal ha señalado que posee las siguientes características:

(i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona

natural,

(ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos;

(iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y

(iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación (Villanueva, Vaca, Caballero, 2021, pp. 35-36).

 

Finalmente, el Hábeas Data es considerado un derecho autónomo compuesto por la autodeterminación informática y la libertad económica, y con este derecho se garantiza conocer, actualizar y rectificar informaciones que no correspondan a la verdad, además se incluye el derecho a que se le otorgue la caducidad del reporte del dato negativo. Cuando se afecta el Habeas Data se ven conexos otros derechos fundamentales como la dignidad humana, el derecho a la intimidad personal, el buen nombre, la honra, el derecho a la información entre otros.

 

FUENTE: Proyecto de Ley Estatutaria No. 190 de 2022 Cámara - 303 de 2023 Senado por medio del cual se establecen medidas para proteger a las personas del reporte negativo ante operadores de información y el cobro de obligaciones en casos de suplantación de identidad ante los operadores de telecomunicaciones, las entidades financieras-crediticias y demás establecimientos comerciales con esta competencia y se dictan otras disposiciones.

II. ASPECTOS ESPECÍFICOS SOBRE EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

 

Violación del principio progresividad y de prohibición de regresividad - Artículo 6 - 3 Ley Estatutaria.

 

El artículo 6 de la Ley Estatutaria sub examine indica: “obligaciones de la persona suplantada. Será deber de las personas suplantadas, una vez tengan conocimiento de la ocurrencia de la suplantación de identidad: (...)3 - denunciar ante la Fiscalía General de la Nación o la Policía Nacional el presunto delito de falsedad personal, documental y conexos de los cuales ha sido víctima”.

 

Lo anterior, se convierte en un exceso ritual manifiesto ya que la ley impondrá una obligación que se constituye como una carga negativa e innecesaria y que además está en contravía del principio de progresividad y prohibición de la regresividad, pues en la Ley Estatutaria 2157 de 2021 se establece que se trata de un trámite administrativo, es decir que se puede mediante el ejercicio del derecho de petición realizar la reclamación ante la entidad financiera o similar, y en la presente ley se impondrá una obligación del ejercicio de la acción penal ante la Fiscalía. La Ley 2157 de 2021, en su artículo 7 establece:

 

“7. De los casos de suplantación. En el caso que el titular de la información manifieste ser víctima del delito de falsedad personal contemplado en el Código Penal, y le sea exigido el pago de obligaciones como resultado de la conducta punible de la que es víctima, deberá presentar petición de corrección ante la fuente adjuntando los soportes correspondientes. La fuente una vez reciba la solicitud, deberá dentro de los diez (10) días siguientes cotejar los documentos utilizados para adquirir la obligación que se disputa, con los documentos allegados por el titular en la petición, los cuales se tendrán como prueba sumaria para probar la falsedad, la fuente, si así lo considera, deberá denunciar el delito de estafa del que haya podido ser víctima”.

 

De lo anterior se colige que la nueva ley estatutaria estaría en contravía de la Ley 2157 de 2021, pero además desconoce principio de legalidad, debido proceso, progresividad y prohibición de la regresividad.

 

Violación del principio de legalidad, debido proceso - Incompatibilidad convencional, constitucional y legal. Artículo 8 inciso 3 Ley Estatutaria.

 

El artículo 8 de la Ley Estatutaria sub examine, en su inciso tercero impone la obligación que la víctima “que a partir de ese momento cuenta con veinte (20) días hábiles para interponer ante la Fiscalía General de la Nación la denuncia por el delito de falsedad personal y conexos de los cuales ha sido víctima y allegar al operador de telecomunicaciones o entidad financiera y/o crediticia(...)”, esto constituye un desconocimiento al principio de legalidad y debido proceso, debido a que en la ley 906 de 204 la cual es una norma procesal específica, la falsedad personal es un delito querellable y de acuerdo al artículo 73 de la ley 906 de 2004 “La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible”.

 

Establecer un tiempo limitado como el de 20 días se constituye en una carga negativa sobre la víctima, y genera incompatibilidad con los derechos humanos y fundamentales de la persona.

 

Precisión sobre el parágrafo del artículo 9 del Proyecto de ley Estatutaria - Adición al artículo 79 de la Ley 906 de 2004 - Imposición de veracidad de la información previo a la resolución de archivo de las diligencias.

 

Si bien es cierto, una Ley Estatutaria goza de jerarquía sobre las otras leyes por tratarse de regulación de derechos fundamentales, debe indicarse que por especialidad de la ley se debería adicionar al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, esta nueva modalidad de archivo de las diligencias penales, toda vez que se trata de una ley procesal específica y adecúa una nueva figura jurídica en donde la jurisdicción penal por intermedio del fiscal de conocimiento realice el ejercicio de la acción penal (el despliegue en etapa de indagación para recolectar elementos materiales probatorios) donde a pesar del proceso no tener vocación de éxito por encontrarse en imposibilidad de encontrar el sujeto activo, se incorpore la obligación de investigar y dar órdenes a policía judicial con el fin de comprobar las manifestaciones y la conducta puesta en conocimiento de la Fiscalía por parte del sujeto pasivo.

 

Es decir, aquí se incorporará una obligación de veracidad de la información contenida en la denuncia o querella previo a la resolución de archivo, que aunque no persiga la condena del sujeto activo si se despliegue por todos los medios las actuaciones investigativas para comprobar la veracidad de las afirmaciones realizadas por el querellante o denunciante, en contravía de las garantías convencionales y constitucionales entre estas la presunción de buena fe.

 

Falta de coherencia con otras leyes y carencia de derogatorias o subrogaciones legales - violación del principio de legalidad y debido proceso y unidad de materia.

 

En varios artículos de la Ley Estatutaria bajo examen, se puede encontrar que existe incoherencia e incompatibilidad directa con otras leyes estatutarias como es el caso de la Ley 2157 de 2021 y también genera incorporaciones normativas a sistemas procesales como es el caso de la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal). Incluso en este último caso exige que cuando exista archivo de la indagación, la Fiscalía debe certificar si existió suplantación personal, pero no tiene en cuenta que los supuestos en los que el grado de insuficiencia del material probatorio sea tal que ni siquiera pueda llegar a expedir un pronunciamiento en ese sentido. Además, en el evento de que cuente con pruebas que lo lleve a tal convencimiento, no puede llegar a hacer ese tipo de declaraciones en la medida en que es una afirmación que requiere de toda la ritualidad del  proceso, so pena de representar prejuzgamiento y soslayar, de un lado, el principio de inocencia que ampara al indiciado, si lo hubiere y de otro, el deber de continuar con el ejercicio de la acción penal para lograr comprobar las manifestaciones de la víctima.

 

Más allá del archivo de las diligencias investigativas de orden criminal, no hay un  motivo razonable y de justificación constitucional para asignar al órgano acusador una carga contraria a su finalidad indagatoria y establecer exigencias adicionales al ya reglado procedimiento penal, sólo con miras a evadir a las entidades de que trata el artículo 5 del proyecto de ley de llevar a cabo las actuaciones necesarias para validar la inexistencia de suplantación informada por la presunta víctima.

 

No puede perderse de vista lo indicado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, expediente: 11-001-02-30-015-2007-0019, decisión del 5 de julio de 2007 (magistrado Yesid Ramírez Bastidas), y el imperativo constitucional de buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución donde se indica “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

 

Además de existir anti - tecnicismo con la incorporación de la futura Ley Estatutaria, por no fijar derogaciones o subrogaciones legales, esto conlleva a que exista violación del principio de legalidad, pues ya existe un ordenamiento jurídico establecido y con la misma categoría de ley estatutaria.

 

Nótese que a las voces de la Corte Constitucional, el principio de unidad de materia tiene como propósito principal “asegurar que las leyes tengan un contenido sistemático e integrado, referido a un solo tema, o eventualmente, a varios temas relacionados entre sí. La importancia de este principio radica en que a través de su aplicación se busca evitar que los legisladores, y también los ciudadanos, sean sorprendidos con la aprobación subrepticia de normas que nada tienen que ver con la(s) materia(s) que constituye(n) el eje temático de la ley aprobada, y que por ese mismo motivo, pudieran no haber sido objeto del necesario debate democrático al interior de las cámaras legislativas. La debida observancia de este principio contribuye a la coherencia interna de las normas y facilita su cumplimiento y aplicación al evitar, o al menos reducir, las dificultades y discusiones interpretativas que en el futuro pudieran surgir como consecuencia de la existencia de disposiciones no relacionadas con la materia principal a la que la ley se refiere”^[4].

 

Pero el proyecto de ley a cuyo concepto se nos convoca, pretende introducir de forma innominada alteraciones a la naturaleza de las etapas del procedimiento penal y establecer cargas adicionales en el órgano acusador, pese a que la esencia que persigue es la de establecer “medidas para proteger a las personas del reporte negativo ante operadores de información y el cobro de obligaciones en casos de suplantación de identidad ante los operadores de telecomunicaciones, las entidades financieras - crediticias y demás establecimientos comerciales con esta competencia”.

 

No resulta coherente que con el fin que persigue el proyecto de ley, las disposiciones que contiene, en especial las relacionadas con la intervención de la Fiscalía General de la Nación, se modifique la ritualidad procesal penal que ha sido definida a través de la Ley 906 de 2004. La ajenidad de la finalidad del proyecto implica una grave contravención al principio que, a no dudarlo, implica una violación directa a la Constitución y su artículo 158, según el cual “Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”.

 

En caso de no estimarse por la Corte Constitucional esta postura, se recomendaría que la Ley Estatutaria estudiará las derogaciones o subrogaciones de la ley. Y en caso de incorporación de la obligación de la Fiscalía investigar y comprobar las manifestaciones de la víctima se debe realizar una adición al artículo 79 del CPP.

 

Recomendación de otro parágrafo al artículo 11 del proyecto de ley Estatutaria.

 

Debido a que estas medidas comprometen actuación judicial de la Fiscalía General de la Nación, se deben realizar acciones coordinadas, por lo cual debería disponerse de la creación de una unidad especial de la Fiscalía en sus delegados locales o seccionales, con el fin de tener especialidad frente a la incorporación de estos nuevos mecanismos en protección de las víctimas de suplantación personal o delitos conexos por afectar el habeas data. Es por esto que se requeriría una coherencia en la ruta y que no sean conocidos por varias unidades de Fiscalía como actualmente sucede que dichos casos pueden estar a cargo de las unidades de querellables, fe pública, hurtos informáticos, averiguación de responsables, intervención temprana o intervención tardía según corresponden con la organización y redistribución de las unidades de Fiscalía. Por tanto, se hace necesario la creación o reorganización de unidad especializada para estos nuevos tópicos.

 

III. SOLICITUD A LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

 

PRIMERO: Declarar la INEXEQUIBILIDAD del numeral 3 del artículo 6 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190 de 2022 Cámara - 303 de 2023 Senado.

SEGUNDO: Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “(...) que a partir de ese momento cuenta con veinte (20) días hábiles (...)” contenida en el  Artículo 8 inciso 3 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190 de 2022 Cámara - 303 de 2023 Senado, así como el parágrafo 1o ibídem.

TERCERO: Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del parágrafo del artículo 9 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190 de 2022 Cámara - 303 de 2023 Senado.

 

IV. RECOMENDACIONES.

 

Congestión judicial.

La ocurrencia de toda conducta punible debe ser puesta en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación como titular del ejercicio de la acción penal, este tipo de trámites no resultan eficaces para efectos de la protección de los efectos de un reporte negativo en eventos de suplantación, más allá de las consecuencias penales a lugar, amén que supondría una evidente congestión del sistema jurisdiccional, toda vez que en la mayoría de los casos, no se tienen elementos materiales probatorios ni identificación del sujeto activo de la conducta, lo que conlleva al archivo de la indagación. Este tipo de trámites generan que los despachos fiscales se congestionan de las denuncias y querellas interpuestas por las víctimas, pero no llevan a la identificación del sujeto activo y no llegarán a etapa de juicio, por tanto una de las recomendaciones es que en vez de ser requisito sine qua non interponer la denuncia o querella, se disponga de una página o aplicativo web donde el ciudadano pueda indicar aspectos de tiempo, modo y lugar y aporte los elementos materiales probatorio sumarios con los que cuenten. verbigracia lo sucedido en los últimos años con la pérdida de documentos de identificación, que en otrora se debía incoar la respectiva denuncia, y más adelante se generó el reporte en la página de la Policía Nacional, llegando hasta el momento que con la simple manifestación sea suficiente.

 

Una acción idónea para la protección del habeas data.

En el desarrollo de la investigación se encuentra que en la normatividad colombiana no existe un procedimiento judicial propio que sirva como medio de defensa jurisdiccional en el evento en que se vulnere el Habeas Data, y por tanto, al ser un derecho fundamental debe interponerse la acción de tutela, sin embargo, existe una necesidad social de la implementación de un procedimiento propio, especial y diferenciado para la protección de este importante derecho fundamental, verbi gracia, como si hay una acción propia para el Habeas Corpus. (Villanueva, Vaca & Caballero, 2021)

De los honorables magistrados,

 

 

PhD (C) Sergio Andrés Caballero Palomino

Profesor Colectivo Nacional de Abogados

Coordinador de Investigaciones Uniremington Bogotá

Director del Grupo de Investigación GISOJ, Uniciencia Bogotá

 

 

 

Mg.  Sebastián Vaca Amézquita

Profesor Colectivo Nacional de Abogados

 

 

Mg.  Fredy Alexander Villanueva Garzón

Profesor Colectivo Nacional de Abogados

Profesor Uniremington Sede Bogotá