A propósito de la prisión perpetua para violadores: ¿constitucional y convencional?

En estos últimos meses, se ha estado debatiendo y escuchando en los distintos medios de comunicación la prisión perpetua para violadores, entre esto hay opiniones divididas por parte de legisladores, abogados, doctrinantes, académicos y comunidad en general. Por un lado, se tiene que es una medida para proteger a los menores que son víctimas de delitos sexuales, pero por otro lado, es una medida que sobrepasa el poder de configuración legislativa, pues se podría estar sustituyendo la Constitución y sobrepasando los principios del Estado Social de Derecho en Colombia.

Para contextualizar a los lectores, es importante indicar que el artículo 374 indica que “a Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo”, en este caso, por medio de un acto legislativo se modificó el artículo 34 de la Constitución Política de 1991 que indica “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”, pero el  18 de junio la plenaria del Senado, en último debate, aprobó con 77 votos por el Sí,  cero  por el No, y 31 no votaron, el proyecto que reforma el artículo ejusdem.  Y este 22 de julio de 2020 fue sancionado por el Presidente de la República Iván Duque.

Desde el aspecto académico quiero traer a colación varios conceptos:

Rigidez de la Constitución

La Constitución de 1991 se identifica entonces por un principio de rigidez específica. Representado en que: (i) sus normas son más resistentes al cambio que las de la ley y contemplan requisitos que promueven una mayor participación y consenso, resistencia susceptible de adaptarse a la transición; (ii) sus cláusulas de reforma no son intangibles; (iii) prevé una diversificación de mecanismos de reforma constitucional, susceptibles de activarse por la ciudadanía y organismos distintos al Congreso, asegura que en la mayoría de ellos tenga participación necesaria directa el pueblo, y prevé la posibilidad de contrapesar sin la intervención del Congreso reformas sobre asuntos fundamentales; y (iv) ofrece una resistencia diferenciada si la función no es la reforma sino la sustitución de la Constitución. Los mecanismos de reforma de la Constitución pueden entonces ser modificados, en la medida en que no se sustituyan estos elementos por otros opuestos o integralmente diferentes. Pero el orden constitucional sería irreconocible si, por ejemplo, sus niveles de resistencia al cambio son idénticos a los de la ley pues deben ser superiores, aunque en un contexto de transición hacia la paz la rigidez se adapta, sin desaparecer, en aras de la integridad de la Constitución; o si se vuelven intangibles sus cláusulas de reforma; o si deja de haber diversidad en los mecanismos de enmienda y en sus formas de activación; o si se equiparan el poder constituyente y el poder constituido de reforma. (Corte Constitucional. Sentencia c-699 de 2016)

Sustitución de la Constitución

Una cosa es que cualquier artículo de la Constitución puede ser reformado –lo cual está autorizado puesto en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es el caso de la colombiana– y otra cosa es que so pretexto de reformar la Constitución en efecto esta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente, lo cual desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excedería la competencia del titular de ese poder

(...)

Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución (Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2003)

De acuerdo con el Dr. Cesar Guauque:

Si la corte constitucional actual es respetuosa de su propia doctrina sobre la sustitución constitucional (lo que puede no ocurrir tal como están las cosas), la inconstitucionalidad de ese acto legislativo procede por su falta de validez en la medida en qué el constituyente derivado carece de competencia para hacer reformas sobre aspectos esenciales de la constitución, con lo cual se estaría dando lugar a una sustitución y no a una reforma constitucional. Está reforma, de acuerdo a la doctrina de la corte modificaría la identidad de la constitución. Ahí yo si pienso que afecta la manera como el constituyente primario estableció los principios rectores del derecho penal. Adicionalmente los estudios existentes sobre la eficacia de estas reformas harán que tampoco puedan superar la parte del test de sustitución referente a la razonabilidad de esa pseudo reforma (conversación sostenida por Facebook, 15 de junio de  2020 )

Así las cosas, luego de estudiar la rigidez constitucional y la prohibición de sustitución de la Constitución, este acto legislativo que modifica el artículo 34 de la Constitución, está vulnerando el mismo tipo de Estado, que en Colombia es Social de Derecho y que se fundamenta en la protección de la dignidad humana, esto quiere decir que lo más importante para el Estado debe ser la persona sin importar raza, sexo, religión, y sin importar los delitos que haya cometido.

Este acto legislativo viola los principios fundantes del Estado Social de Derecho en Colombia,  pues vulnera derechos, garantías y libertades contenidas en la Constitución, como la dignidad humana, la igualdad, la libertas,  y la prohibición  de penas crueles, inhumanas y degradantes contenido en el artículo 12 de la Constitución, pues como reza una conocida frase “la cadena perpetua, es la pena de muerte sostenida en el tiempo”.  Por otra parte, se debe recordar que el artículo 34 de la constitución se encuentra dentro de la clasificación de derechos fundamentales, por tanto su modificación sustancial constituye una sustitución de la constitución, no solo por el cambio en sí mismo, sino porque va en contra del modelo y tipo de Estado que adoptó Colombia con la Constitución Política de 1991.

Por otro lado, al confrontar esta decisión con el ordenamiento internacional se estaría vulnerando el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de la Convención americana de Derechos humanos, las cuales coinciden en indicar que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, por tanto esta medida tampoco pasa el filtro del control difuso de convencionalidad, el cual indica que todas las decisiones adoptadas por el Estado deben ir en concordancia con los tratados y convenios de Derechos Humanos.

Lo anterior expuesto desde el punto de vista jurídico, sin embargo, la mayoría de colombianos han estado pensando con las emociones, lo cual cualquiera de nosotros si pensamos en un delito o crimen sexual de las magnitudes que se han tenido que observar en los últimos años, y que fuese contra nuestros hijos, hermanos, o familiares todos de inmediato mencionaríamos que “es una buena medida” porque los criminales merecen dicho castigo y porque ellos no van a recuperarse ni resocializarse, sin embargo esto se trata del respeto de la dignidad humana, y en el Estado en el cual nos encontramos tiene un modelo, el cual no se puede vulnerar de manera arbitraria y populista, pues esta medida no obedece a una política criminal clara y seria. En vez de pensar en prisión perpetua y pena de muerte, se debería estar pensando en la educación la cual no solo es responsabilidad de las instituciones educativas, sino también de la familia, allí es donde nos asalta el gran enigma ¿el criminal nace o se hace?