LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN TIEMPOS DE COVID – 19[*]

Katerin  Yulieth  Cruz  Cadena**

El derecho laboral es un tema que tiene  un Genesis desde la antigüedad y se ha ido transformado al pasar el tiempo y adecuándose a todo tipo de situaciones según las dinámicas político-jurídicas guiadas por revoluciones, reivindicación de derechos, protestas sociales,  tratados internacionales de Derechos Humanos, la globalización  entre otros aspectos que obedecen a la praxis diaria a nivel Estatal y mundial.

En el caso que actualmente ocupa a Colombia y al mundo, por la propagación del covid-19 como pandemia, ha generado cambios abruptos en la dinámica Estatal, social y familiar, en este momento nadie escapa a los cambios dados en especial en aspectos laborales.

Debido a que se da la declaratoria de emergencia sanitaria y se inician a expedir decretos presidenciales en medio de un estado de excepción, seguido por las reglamentaciones internas de las entidades territoriales como departamentos, municipios y distritos en Colombia, se da uno de los problemas más complejos en esta dinámica, la cual es los contratos laborales, toda vez que algunas personas les han sido terminados sus contratos y a otros suspendidos, pero a otros les ha tocado realizar trabajo desde casa.

Por esta razón la presente ponencia pretende mencionar las diferencias entre teletrabajo, el home office, y las realidades entre esta dinámica laboral  y modificación de distintos contratos, pues en noticias, en páginas web, y en los mismos pronunciamientos de los distintos estamentos del gobierno están confundiendo la figura jurídica que actualmente se está dando y están mencionando que es teletrabajo, cuando no se cumplen los elementos dogmáticos y jurídicos para que se constituya este tipo de contrato laboral.

 Por esta  razón inicialmente es importante citar algunos aspectos constitucionales frente al tema planteado:

El artículo 53 establece unos principios mínimos fundamentales del trabajo así:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991)

Por otra parte, el artículo 83 trata sobre el principio de la buena fe así:

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

Lo anterior para establecer como base los principios constitucionales del trabajo, los cuales no pueden ser cambiados por ningún tipo de dinámica dada, ni siquiera por la misma pandemia, también menciona la primacía de la realidad sobre formalidades, es por esto que sin importar que no se hayan realizado otrosí por parte de las instituciones públicas o privadas para cambiar la denominación de sus contratos laborales las cuales les exigía una prestación física y personal del servicio, con horarios determinados, la subordinación y el salario lo cual constituye elementos del contrato laboral, se debe guiar la situación actual generada  por la pandemia basados en este principio que indica que sobre toda formalidad debe primar la realidad, lo cual está sucediendo actualmente. Si bien es cierto, existen unos decretos dados dentro de la declaratoria de emergencia y que otorgan al presidente de la republica mayores facultades reglamentarias, tan bien es cierto que las controversias contractuales que se generen en el desarrollo de la pandemia deben ser guiadas por este principio de la primacía de la realidad sobre formalidades.

Por otra parte para ingresar al tema concreto, es indicado abordar la ley 1221 de 2008, Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones, que en su artículo 2 conceptualiza el teletrabajo y los tipos de contrato que se dan dentro de esta figura jurídica:

Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.

El teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas:

-- Autónomos son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.

-- Móviles son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles.

-- Suplementarios, son aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.

Teletrabajador. Persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios. (Congreso de la República de Colombia, 2008)

Por otra parte, sobre el home office, es de precisarse que:

el home office no está contemplado propiamente dentro del Código Sustantivo como una forma de trabajo, sino que es un beneficio extralegal que ofrecen las empresas. De hecho, se estima que el 24% de las firmas importantes en el país la aplican.

Por otra parte, sobre dicha diferencia entre el teletrabajo y el home office, se puede agregar:

El Home Office le permite trabajar para su empleador o sus clientes desde casa. En consecuencia, este término se equipara a menudo con “teletrabajo” o “trabajo a distancia”. Dependiendo del modelo de trabajo, en la modalidad de Home Office se pueden realizar bien todo el trabajo, o bien partes del mismo. Por lo general, para trabajar se necesitan, al menos, un teléfono y un ordenador con conexión en línea con la empresa. Para la empresa, el teletrabajo supone una ventaja, ya que reduce el espacio de oficina necesario. Por su parte, el empleado se ahorra el tiempo que utilizaría en ir y venir a la oficina. Además, esto ofrece la posibilidad de conciliar mejor la vida profesional y la vida privada, incluyendo el cuidado de los niños. El Home Office se utiliza a menudo en industrias tales como el desarrollo de software, las telecomunicaciones y otras actividades relacionadas con la informática. (NFON)

CONCLUSIONES

• Existen diferencias entre home office y teletrabajo
• En la actual situación no existe teletrabajo
• Los contratos laborales deben obedecer a la dinámica nacional y mundial teniendo en cuenta la primacía de la realidad sobre formalidades
• Debe darse el principio de la buena fe en la actual pandemia, pues existiendo subordinación y prestación personal del servicio, se debe presumir que el trabajador efectivamente se encuentra cumpliendo horarios y que es él quien desempeña sus labores y no tora persona.

Bibliografía

Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Política de Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (2008). ley 1221 .

NFON. (s.f.). https://www.nfon.com. Recuperado el 08 de Abril de 2020, de https://www.nfon.com/es/servicio/base-de-conocimiento/base-de-conocimien...