¿Cuándo un Policía incumple una orden contraria a la Constitución y la Ley incurre en delito y falta disciplinaria?

Sea lo primero aclarar que el Acuerdo PCSJA20-11567 05/06/2020 del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que los términos judiciales están suspendidos hasta 1° de julio de 2020. Apropósito en el artículo 8 consagra:

“Excepciones a la suspensión de términos en materia civil. Se exceptúan de la suspensión de términos prevista en el artículo 2 del presente Acuerdo las siguientes actuaciones en materia civil, las cuales se adelantarán de manera virtual: 8.1. En primera y única instancia, la emisión de sentencias anticipadas, y las que deban proferirse por escrito, si ya está anunciado el sentido del fallo. 8.2. El trámite y decisión de los recursos de apelación y queja interpuestos contra sentencias y autos, así como los recursos de súplica. 8.3. El trámite y resolución de los recursos de apelación interpuestos contra autos y sentencias proferidas por autoridades administrativas que ejercen funciones jurisdiccionales. 8.4. El levantamiento de medidas cautelares sujetas a registro. 8.5. La liquidación de créditos. 8.6. La terminación de procesos de ejecución por pago total de la obligación. 8.7. El pago de títulos en procesos terminados. 8.8. En los procesos ejecutivos en trámite, el auto al que se refiere el inciso 2 del artículo 440 del Código General del Proceso. 8.9. El proceso de restitución de tierras consagrado en la Ley 1448 de 2011 y en los decretos 4633, 4634 y 4635 de 2011, con excepción de las inspecciones judiciales y diligencias de entrega material de bienes. Todas aquellas actuaciones o diligencias judiciales del proceso de restitución de tierras que no se puedan hacerse de forma virtual o que requieran el desplazamiento del personal para su realización seguirán suspendidas.”

Por otro lado, la Resolución No. 000844 de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y la Protección Social, señaló en su artículo 1°, lo siguiente:

“Prorróguese la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020. Dicha prorroga podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada cuando desaparezca las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, el termino podrá prorrogarse nuevamente”

Ahora bien, atendiendo lo sucedido el día 09 de junio de 2020, en el Distrito Especial de Santiago de Cali, con el caso del Patrullero de la Policía Nacional  ÁNGEL ZÚÑIGA VALENCIA, quien en procura de los Derechos Humanos y la prevalencia de la Constitución Política de Colombia, se abstuvo de cumplir las órdenes dadas dentro del proceso de desalojo de familias vulnerables, víctimas del conflicto interno armado, dentro de las cuales se encontraban niños y adultos mayores, el bufete 777Abogados, hace las siguientes precisiones para que cada uno de ustedes saque sus propias conclusiones:

La Ley 1015 de 2006 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”, señala: 

“ARTÍCULO 28. NOCIÓN. Orden es la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer, observar y ejecutar. La orden debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y relacionada con el servicio o función.

ARTÍCULO 29. ORDEN ILEGÍTIMA. La orden es ilegítima cuando excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores.

PARÁGRAFO. Si la orden es ilegítima, el subalterno no está obligado a obedecerla; en caso de hacerlo la responsabilidad recaerá sobre el superior que emite la orden y el subalterno que la cumple o ejecuta.

(…)

ARTÍCULO 41. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta bajo cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber Constitucional o Legal.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Para proteger un derecho, propio o ajeno, al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. No habrá lugar a reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.”

Por otro lado, Ley 1407 de 2010 “Por la cual se expide el Código Penal Militar”, que busca proteger el bien jurídico de la disciplina, tipificó como delito varias conductas, dentro de las cuales, encontramos la desobedecía, que se configura cuando el policía “…incumpla o modifique una orden legítima del servicio impartida por su respectivo superior de acuerdo con las formalidades legales…” (Artículo 96).

De igual forma el Código Penal Militar, en su artículo 33, reza que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando el policía actué, al amparo de algunas de las siguientes causales:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.

3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.

4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. Esta causal no se aplica a los delitos consagrados en el artículo 3o de este Código.

5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.

6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.

9. Se obre impulsado por miedo insuperable.

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.

El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.

Teniendo en cuenta lo anterior, sin ahondar en disertaciones adicionales, y con pleno conocimiento que la investigación disciplinaria pretende proteger la buena marcha de la administración pública, se concluye entonces que, la conducta desplegada por el Patrullero de la Policía Nacional ÁNGEL ZÚÑIGA VALENCIA, sólo será falta disciplinaria cuando además de ser típica, antijurídica y culpable, también este provista de ilicitud sustancial (art. 4 de ley 1015 de 2006 y art. 5 de ley 734 de 2002).

Así las cosas, en el caso con concreto, además de que la orden fue ilegítima, bajo el entendido que, tanto el juez o el Inspector de Policía que la impartió,  como el mayor de la policía que ordenó su cumplimiento, podrían estar comprometidos penal y disciplinariamente, al inobservar la suspensión de los términos judiciales y las medidas sanitarias ordenadas por el Gobierno Nacional, tendientes a contrarrestar la propagación de la pandemia originada por el Covid-19; tampoco se encuentran satisfechos los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, máxime, cuando la conducta, como ya se dijo, está desprovista de ilicitud sustancial. 

Finalmente, y conociendo que la investigación Penal Militar y Policial, no busca proteger la buena marcha de la administración, sino, el bien jurídico de la disciplina, no podemos dejar de lado que, el incumplimiento a una orden ilegítima no le causa desmedro alguno a ese bien jurídico tutelado (la disciplina).

En todo caso, al hacer un estudio juicioso de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y de la especial situación por la que nos encontramos producto del COVID-19, a las cuales no deben ser ajenas los jueces de la jurisdicción ordinaria ni de la justicia penal militar y policial, afirmamos que en materia penal tampoco se satisfacen los elementos de tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad, constitutivos de la conducta